Ak Parti’nin çalışan, emekçi kesime son kazığı iş mahkemeleri kanununda yapılan değişiklikle arabuluculuya başvurmanın zorunlu hale getirilmesi oldu. Bu şekilde adalet sisteminin bir bölümü adeta taşeronlaştırılarak özelleştiriliyor ve işçinin hakkını alabilmesi çok daha zorlaştırılıyor. Ekim ayı sonunda yürürlüğe giren bu değişikliği DİSK Tekstil Sendikası’nın avukatlarından Oğuzhan Tekoğlu inceledi, biz de iktibasladık. Metni okurken Erdoğan’ın geçtiğimiz haftalarda yapmış olduğu şu konuşmayı fon müziği olarak dinlerseniz büyük resmi daha net görürsünüz. 

http://disktekstilmerter.org/hak-arama-ozgurlugunun-onune-engel-dava-sarti-olarak-arabuluculuk/

Hak Arama Özgürlüğünün Önüne Engel: Dava Şartı Olarak Arabuluculuk

Yeni İş Mahkemeleri Kanunu 25.10.2017 tarihinde resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi. Söz konusu kanunda üzerinde en çok tartışmanın döndüğü, dava şartı olarak arabuluculuğu düzenleyen 3. Madde ise 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girecek. Peki nedir bu İş Mahkemeleri Kanunu?

Öncelikle belirtmek gerekir ki, kamuoyundaki ilk yanılgının aksine İş Kanunu değil İş Mahkemeleri Kanunu değişmiştir. İş Mahkemeleri Kanunu da aslında amaç olarak iş mahkemelerinin kuruluş, görev, yetki ve yargılama usulünü düzenler. Fakat 25.10.2017 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu amacı dışında 4857 İş Kanunu’nda da değişiklikler getirmektedir. Değişen bu kanunun doğurabileceği sıkıntıları ve avantajlarını madde madde açıklamaya çalışacağım.

YOĞUNLUĞUN SEBEBİ KAYIT DIŞI UYGULAMALAR VE ÖRGÜTSÜZLÜK

Adalet Bakanlığı tarafından düzenlenen İş Mahkemeleri Kanun tasarısında, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu kaldırarak yerine yeni bir kanunun getirilmesinin gerektiği gerekçesinde genel olarak iş mahkemelerinin diğer hukuk mahkemelerine oranla yükünün artması vurgulanmıştır. Bu bağlamda da iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hariç ‘dava şartı olarak arabuluculuk’ yani, İş Mahkemelerinde dava açmak için öncelikle arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilmiş aksi halde davanın usulden reddedileceği belirtilmiştir. Gerçekten de iş mahkemelerinde diğer hukuk mahkemelerine oranla daha çok dava açılmakta, bu sebeple de uyuşmazlığın çözümü çok uzamakta. Bu yoğunluğun en büyük sebebi ise kayıt dışı uygulamalardır.

Ülkemizde işverenler, genel olarak işçilerin ücretini SGK’ya gerçek ücreti üzerinden bildirmemekte, haftalık yasal 45 saat üzerinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ve hafta tatili kullandırmadan çalışma yaptırmakta ve bunların karşılığını ödememekte, işçiyi işten çıkarsa dahi, tazminatlarını vermemek için işten çıkarmamış gibi devamsızlık tutanakları tutmakta, işten çıkardığı işçiye tazminat vermemekte, verse dahi SGK’ya bildirdiği ücret üzerinden eksik ödemekte, işçilerin sendikalara üye olma hürriyetine saygı duymamakta, sendikaya üye olan işçileri küçülme-performans düşüklüğü gibi bahaneler ile işten çıkarmakta, tüzel kişiliğinin arkasına sığınarak arkasında bir çok işçinin hakkını bırakarak kaçmaktalar.

İşte iş mahkemelerinde, tüm bu kayıt dışı uygulamalar sebebi ile haklarının arayan işçilerin açtıkları davalar sebebi ile dava yoğunluğu bulunmaktadır. Zira iş mahkemelerinde açılan davaların çok büyük bir bölümü neredeyse tümü kayıt dışı uygulamaların bulunduğu işyerlerinde çalışan veya çalışmış işçilerin açtıkları davalardır. Sendikaların örgütlü olduğu, işveren ile toplu iş sözleşmesi akdettiği işyerlerinde çalışan veya çalışmış işçilerin, işverenlere dava açmamasının sebebi de kayıt dışı uygulamaların bertaraf edilmesi ile beraber tüm haklarına tam olarak kavuşmuş olmalarıdır.

Maalesef ki ülkemizde işverenler, sendikaların örgütlenmesini engellemek için yoğun bir faaliyet içerisindedir ve bu sebeple sendikalı olarak çalışan işyerlerinin sayısı diğer ülkelere oranla çok daha aşağıdadır. İşçinin Anayasal hakkı olan sendikal örgütlenme hakkının en doğal uzantısı ve hakkını savunmak adına elindeki en büyük kozu olan “yasal greve çıkma hakkı” Bakanlar Kurulu kararları ile sıkça engellenmektedir. Bu arkaplanda ülkemizde sendikal örgütlenme yapmak son derece güç hale gelmiştir. Dahası işyerlerinde SGK yahut ÇSGB tarafından yapılan denetimler layıkıyla yapılmamaktadır. İşte bu nedenlerle bahsi geçen kayıt dışı uygulamaların devam edeceği aşikardır.

Bu bağlamda kayıt dışı uygulamalar sona erdirilmediği sürece iş davalarında önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilerek yoğunluğun azaltılması beklenemez. Zira arabulucu görüşmesine katılan hiçbir işveren, amiyane tabirle “devlet ile başı derde gireceğinden” yukarıda bahsettiğim kayıt dışı uygulamalarını kabul edemeyecek ve yine hiçbir işçi tam olarak hakkına kavuşamayacaktır.

ARABULUCULUK SİSTEMİ

Arabulucuya başvurma usulü ise şu şekilde işleyecek:

Dava açmak isteyen taraf iş mahkemelerinde dava açmadan evvel o yargı çevresindeki arabuluculuk bürosuna, büro kurulmamışsa ilgili sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne başvuracak. (Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerde yapılmalıdır.)

Başvurucu kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verecek.

Arabuluculuk bürosu, büro kurulmamışsa ilgili sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğü bir arabulucu belirleyecek.

Belirlenen arabulucu tarafları toplayacak. (Taraflar görüşmelere vekille, kanuni temsilcileriyle, işverenlerin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanlarıyla da katılabilirler.)

Arabulucu yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandıracak. (Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.)

Diğer esaslar ise şu şekildedir:

Eğer ki arabulucuya başvurulmadan dava açılmışsa mahkemece davacıya, son arabulucu tutanağının bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesine göre anlaşılan miktarın %6’sından başlayan oranlarla aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Ayrıca arabulucu yine oturumlarda da bir saat için 120 TL (ilk üç saat için) devam eden saatler için (4 ve devamı) ise 90 TL olmak üzere de ücreti de aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan eşit şekilde alacaktır.

Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.

2012 yılından itibaren ülkemizde ihtiyari şekilde Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk uygulanmaktadır. Bu sistemin ihtiyariden çıkarılarak zorunlu hale getirilmesi ve dava şartı olarak dayatılması Anayasa’nın 36. Maddesinde yer alan Hak Arama Hürriyeti maddesinin ihlalini getirmektedir. Yukarıda da saydığım üzere kayıt dışı uygulamalar ile uğradığı haksızlıkların ardından hakkını Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde aramak isteyen işçilere bir külfet daha getirilmekte, mahkemelere ulaşımı engellenmektedir.

Nitekim yargı sistemi bize nazaran daha istikrarlı ve düzenli işleyen İngiltere, Hollanda, Fransa, İtalya gibi ülkelerde arabuluculuk sisteminin ZORUNLU olmadığı fakat uyuşmazlığın arabuluculuk ile çözülmesinin teşvik edildiğini vurgulamak gerekir.

Bu dayatma ile işçinin mahkemeye ulaşımının önüne geçildiği gibi işçi mahkeme masraflarından evvel başkaca masraflar yapmaya da zorlanmaktadır. Haklı olduğu bir konuda dahi, işçilik alacaklarına kavuşmak için arabulucunun ücretlerinin de yarısını karşılamak zorunda bırakılmaktadır.

Keza, asgari ücretin geçim sınırının altında olduğu da düşünüldüğünde, işten çıkarılmış, tazminatını alamamış, işverenin SGK’ya yaptığı bildirim yüzünden işsizlik sigortasından dahi faydalanamamış işçi, sıcağı sıcağına işveren ile aynı masaya oturtulmakla hak ettiği paranın belki de daha azına o anda ihtiyacı olduğu için tamah ettirilecektir.

İşçilik alacaklarının hesabı belirli bir uzmanlık gerektirmektedir. Sıradan bir işçiden alacaklarını tam olarak hesaplaması beklenemez. Hak ettiği parayı tam olarak hesaplayamayacak bir işçinin işveren ile anlaşmaya zorlanması yine işçinin alacaklarına tam olarak kavuşmasını engellemekten başka bir amaca hizmet etmeyecektir.

Yine belirtmek gerekir ki, zaten iş yargılamaları uzun sürmekte iken, işçiye arabulucuya başvurma zorunluluğunun getirilmesinin ardından, dava süreci de eklendiğinde işçinin alacağına kavuşmasının süresi daha da artacaktır.

Ayrıca, arabulucu ile beraber taraflar anlaşma sağlamışlarsa, bu anlaşma tutanağı ilam niteliği taşıyacak. Bu da demek oluyor ki, işçiye yine dayatma ile, zor durumundan faydalanarak imzalatılmış belgelerle yine işçi, hakkının tümüne kavuşamayacak, başka dava da açamayacak.

HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE VE İŞE İADE DAVASI

7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu yukarıda da belirttiğim gibi 4857 Sayılı İş Kanunu’nda da değişiklikler yapmıştır. Bunlardan en önemlisi ise ‘işe iade davasıdır.’

İşe iade davası, 4857 Sayılı Kanunu’nun 20. Maddesi uyarınca 6 aydan fazla kıdem olan ve 30 kişiden fazla işçinin çalıştığı bir işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan bir işçinin, iş sözleşmesinin feshinin haksız ve/veya geçersiz olarak feshedildiği iddiası ile ikame ettiği davadır. Bu davalar neticesinde eski kanun zamanında mahkemelerce bir eda hükmü değil tespit hükmü kurulurdu. Yani mahkeme, işverenin fesih işlemini iptal eder, işçinin işe başvurusu üzerine işe almazsa da ödemesi gereken hakları (4 aya kadar boşta geçen süre alacağı ve 8 aya kadar işe başlatmama tazminatı) tespit ederdi.

Fakat bu değişiklik ile, mahkemelerin işe iade davası kararın bir eda hükmü kuracağı şeklinde bir düzenlemeye gidildi. Yani mahkeme, artık işverenin fesih işlemini iptal edecek, işçinin işe başvurusu üzerine işe almazsa da ödemesi gereken hakları parasal olarak hesap ederek (örneğin 5.000,00 TL boşta geçen süre alacağı ve 10.000,00 TL işe başlatmama tazminatı) belirleyecek.

Eski kanun zamanında, işe iade davası sonrası elinde bir tespit hükmü olan işçi, parasal olarak haklarının belirlenmesi için bir dava daha açmak zorunda iken, yeni düzenleme ile bir dava daha açmasına gerek kalmaksızın elindeki ilam ile alacaklarının takibatını yapabilecek.

Bu düzenleme kanundaki tek pozitif nokta olarak dikkat çekiyor. Fakat yine bu kanunla, işçiye bu davayı açabilmek için 1 aylık hak düşürücü süre içerisinde arabulucuya başvurma zorunluluğu getirildiği gibi, arabulucu görüşmesinin ardından ise 2 haftalık hak düşürücü süre içerisinde mahkemeye başvurma zorunluluğu getirilmektir. Yani işçi, işten haksız çıkarıldığını düşünüyorsa, yine sıcağı sıcağına işveren ile aynı masaya oturtulacak, kıdem ve ihbar tazminatının üzerine 8 maaş daha alabilecek iken daha azına tamah ettirilmeye çalışılacak, tamah etmezse de dava açma süresi yalnızca 2 hafta olacak.

Ayrıca, sendikal fesih sebebi ile açılan davalar genel olarak işe iade davası ile beraber ikame edildiklerinden, işverenin bir işçiyi T.C.K. 118 (sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi) uyarınca suç teşkil edecek şekilde işten çıkardığını kabul etme ihtimali olmadığından, yine olan sendikal örgütlenme içerisinde olan işçiye olacak, işçinin alacaklarını alma süreci uzayacağı gibi işyerindeki sendikal örgütlenme de bu sebeple ötelenmiş olacak.

Yani arabulucu görüşmelerinde işverenden, işçiyi haksız yere veya sendikalı olduğu için işten çıkarmış olduğunu kabul etmesi beklenecek. Bu da işverenlerin, işçiyi kötü niyetli olarak işe davet etmesinin önünü açacak, bu yolla da işe iade davası açılmasının da önü kesilecek!

Son olarak ise, işe iade davalarını artık Bölge Adliye Mahkemeleri kesin olarak karara bağlayacak.

ZAMANAŞIMI

7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile getirilen düzenlemelerden yine en çok tartışılanlardan biri de kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı, ayrımcılık tazminatı gibi feshe bağlı haklarının zamanaşımı sürelerinin 10 yıldan 5 yılı indirilmesidir.

Bu düzenleme ile 25.10.2017 tarihinden sonra iş akdi feshedilen bir işçinin feshe bağlı haklarının tahsilini talep için 5 yıl içerisinde arabulucuya başvurmuş olması gerekmektedir.

Bu madde için, kanun tasarısında yer alan gerekçe ise “işverenin bugün işten çıkardığı bir işçi için 10 yıl boyunca dava tehdidi altında olmasının yatırım ve gelecek planlarını etkileyecek olması”olarak açıklanmıştır. Bu gerekçe dahi, işçi sınıfının sermaye karşısında ne kadar değersiz görüldüğünün açık göstergesidir.

Son olarak belirtmek gerekir ki arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı duracak ve hak düşürücü süre işlemeyecektir.

Av. Oğuzhan TEKOĞLU